Si no se regula como obligación en el contrato, el franquiciado puede elegir si realizarla o no
Se analiza en este artículo la relación de las promociones publicitarias que establecen los franquiciadores para la red de franquicias, con las obligaciones contractuales y legales que les serían de aplicación.
Al respecto, evidentemente lo primero en lo que es preciso fijarse es si en el contrato de franquicia se incluye o no la obligación de realizar las promociones publicitarias y de marketing que propusiera el franquiciador.
Si no se regula como obligación del franquiciado, éste podrá optar en realizar o no la promoción en cuestión, en las condiciones propuestas por el franquiciador. Sin perjuicio de lo anterior, lo que a continuación se analiza, resultará de aplicación en caso de que se decida realizar aquella promoción.
Pero si el contrato de franquicia sí establece esa obligación, dicha obligación debería quedar limitada por ciertos aspectos legales que resultarían de aplicación.
La legislación aplicable, no contiene norma alguna por la que se regule la obligación de los franquiciados o del franquiciador en relación con la imagen, comunicación, marketing y publicidad, por lo que se deberá estar a las normas generales en obligaciones y contratos establecidas en los arts. 1088 a 1213 y 1254 a 1314 del Código Civil y a las especiales del Código de Comercio.
El Reglamento nº 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, en su artículo 4, titulado “Restricciones que retiran el beneficio de la exención por categorías (restricciones especialmente graves)”, refiere:
1. La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto:
a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes;
Su interpretación no es otra que cualquier contrato que incumpliera esa prescripción legal, no disfrutaría de la exención de la aplicación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y por tanto, de acuerdo a ese artículo 101.1 serán incompatibles con el mercado y quedarían prohibidos, porque fijaría directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción.
En el mismo sentido, el artículo 17.1 de la Ley sobre Competencia Desleal establece que la fijación de precios es libre.
Siendo así, podría entenderse que la promoción que propusiera el franquiciador, no debería contener el establecimiento de un precio al franquiciado, que en todo caso debería tener libertad para fijar sus PVP.
A ello se une que, teniendo en cuenta el artículo 17.2 de la Ley sobre Competencia Desleal, si la venta fuera realizada bajo coste o bajo precio de adquisición incurriendo en prácticas de dumping, podría reputarse desleal en caso de que sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, o cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos, o cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.
Desde el momento en que estaría siendo por el franquiciador impuesto el precio de la promoción, el hecho de que pudiera estar vendiéndose el producto por debajo de su coste (incluyéndose el coste laboral, de producción, de royalties, etc), podría estar produciendo una vulneración de aquella normativa.
Todo ello sin perjuicio de la práctica que también podría reputarse desleal de la explotación, por parte del franquiciador, de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus franquiciados, que no disponen de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad, a tenor de lo que establece el artículo 16.2 de aquel texto legal.
A tenor de lo referido, podría alcanzarse la siguiente conclusión:
La promoción obligada contractualmente, no debería imponer el PVP, y sí establecer al franquiciado la libertad para adherirse al que se fijara por el franquiciador, o plantear uno propio. En caso contrario, podría estar incumpliéndose la normativa comunitaria referida, en tanto se vendría a imponer el precio de venta al público, sin ofrecer al franquiciado la posibilidad de su modificación.